POR: Dr. Fabián Jaramillo TeránJaramillo Dávila Abogados Es indiscutible que ahora, ya no es el trabajador la parte más débil que requiere de la protección del Estado sino aquel desempleado o subempleado cuyo derecho al trabajo no le es reconocido, por lo que el Derecho Laboral ya no es sólo de los trabajadores sino que debe convertirse en un elemento de organización social y en un conjunto de normas de espíritu y alcance universales. Nuestra legislación no evolucionó para adaptarse a las necesidades de una sociedad dinámica en cuanto a la generación de empleo. A finales del siglo anterior e inicios del presente, proliferó la contratación a través de terceros, con modalidades que luego se definieron como intermediación y tercerización, que ofrecían opciones de trabajo que implicaban situaciones de injusticia, especialmente en lo relativo a la participación en las utilidades, pues el 15% de las mismas, entregadas por el patrono, sólo se repartían entre los trabajadores directos de la empresa, prescindiendo de los intermediados y tercerizados, que también contribuían a su generación. Lejos de corregir esta falencia, el Mandato Constituyente No. 8 eliminó esas formas de contratación, persistiendo hasta hoy la prohibición de que determinadas etapas de un proceso productivo puedan ser asumidas por empresas especializadas, como es lo usual y conveniente en un proceso industrial y tecnológico. Se eliminó también el contrato por horas que hoy sería de mucha utilidad tanto para las empresas como para los desempleados que podrían tener un ingreso para subsistir dentro de un régimen formal y con afiliación al IESS. Como el contrato por horas que rigió en Ecuador podía ser terminado libremente sin incurrir en responsabilidades indemnizatorias, bastaba una reforma para que esa figura contractual, en lugar de ser una excepción, quede sometida a las normas generales del sistema. Pero hay que destacar que la Constitución de Montecristi considera que el Derecho del Trabajo, sin perder su carácter tutelar y protector del trabajador, tiene ahora una dimensión mayor, que alcanza a toda la sociedad, pues su artículo 325 empieza diciendo: “El Estado garantizará el derecho al trabajo”, mientras que como primer principio de dicho derecho, dice en el artículo 326: “El Estado impulsará el pleno empleo y la eliminación del subempleo y del desempleo”. Lamentablemente, en la última década nada se hizo en este sentido, por lo que más de la mitad de los ecuatorianos en capacidad de trabajar no tiene el empleo anhelado y para el que está preparado. No hay duda de que se aspira a tener un empleo digno y estable, en ese marco, el empresario tiene interés en contar con el trabajador especializado y cumplidor de sus deberes. Pero cuando el Estado ha denunciado los acuerdos válidamente celebrados para seguridad de inversiones extranjeras y ha modificado cada vez las reglas laborales y tributarias, aplicables a diversas actividades económicas, es difícil pedir que los empleadores garanticen indefinidamente el trabajo a sus dependientes, porque no hay certeza sobre el propio futuro de la organización. Nadie discute sobre el hecho de que debe modificarse nuestro marco jurídico laboral. Debemos esperar que tales cambios, sin afectar a los derechos adquiridos de los trabajadores que actualmente tienen empleo, privilegien a quienes no lo tienen y estimule una actividad productiva competitiva. TRABAS PARA EMPRESAS Y EMPRENDEDORES El Código del Trabajo contemplaba el contrato de plazo fijo que se tornaba en indefinido si no era terminado con el preaviso. Se eliminó esta figura contractual, violentando las normas constitucionales ya citadas, de los artículos 325 y 326, pues esta supresión no interesaba a los trabajadores con empleo y con una relación indefinida y sólo cerró la posibilidad de que se creen nuevos puestos de trabajo para los desempleados o subempleados. El contrato de plazo fijo les permitiría, al menos durante un año o hasta dos, gozar de medios suficientes para satisfacer sus necesidades y, según lo que las estadísticas revelaban, más de la mitad de los contratos de plazo fijo no terminaban al vencimiento, por lo que persistía la relación laboral. Para actividades estables hoy sólo cabe la contratación por tiempo indefinido, con un periodo de prueba de 90 días, vencido el plazo, la relación no puede terminar por voluntad del empleador sino con el pago de una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de trabajo, pero con un mínimo de tres sueldos arbitrariamente establecidos y que agrava la situación de quienes al poco tiempo, fracasan en un emprendimiento. Hay la opción de terminar el contrato por voluntad patronal y sin cargos indemnizatorios cuando el trabajador ha incurrido en una causa justa de despido, pero el trámite previo de visto bueno ante un Inspector del Trabajo no ofrece una garantía mínima de certeza y seguridad jurídica, porque la decisión administrativa puede ser revisada por el juez de derecho. Por ello, cabe la supresión del innecesario trámite de visto bueno, a fin de que sea el patrono quien notifique al trabajador y al Ministerio de Trabajo su decisión de terminar la relación laboral, por causa justa debidamente identificada. Si surge una discrepancia, será ventilada ante el juez laboral y sólo si el empleador no demuestra la causa, deberá pagar indemnizaciones por despido intempestivo. ¿CÓMO ESTIMULAR EL EMPLEO? Es necesario que, a través de nuevas formas contractuales, se estimule la generación de empleo. El contrato para emprendimiento es una iniciativa válida, que permitiría a quien arranca en una actividad económica que requiera de trabajadores, comparta con éstos el riesgo del negocio y sólo cuando el mismo esté consolidado, la relación será indefinida. Mientras tanto, si el emprendimiento fracasa, la terminación del contrato sólo causará el pago de la bonificación del 25% de la remuneración por cada año o fracción laborado. Una figura similar es la del contrato por obra y el mismo principio debería considerarse para los jóvenes que requieren una oportunidad para tener experiencia laboral. "El marco jurídico laboral en el que operan las industrias en el Ecuador aún responde a la realidad de una economía previa a la dolarización (caduca y desactualizada), en la que era necesario proteger la capacidad adquisitiva del trabajador que se deterioraba por las devaluaciones. La actual regulación laboral impone condiciones muy rígidas que no incentivan la generación de empleo. Para mejorar la productividad del sector privado se requiere mayor flexibilidad, principalmente en las siguientes variables: modalidades de contratación más flexibles que respeten los derechos de los trabajadores; vinculación laboral; jornada laboral; y, eliminar desincentivos a la contratación". Cuando no es posible generar inversiones que requieran de la fuerza de trabajo que está desocupada, la legislación debe procurar la mejor utilización de las instalaciones existentes. En este sentido para legalizar varios tipos de contratos especiales, como los agrícolas y ganaderos que ya se están aplicando en virtud de acuerdos ministeriales, se impone una reforma en materia de jornadas, no para extenderlas más allá de las 40 horas, sino para permitir que su distribución en la semana se ajuste a las necesidades de las partes intervinientes en la relación laboral. Como es cada vez menor el trabajo puramente físico del obrero, muchos trabajadores actuales preferirán completar su jornada semanal en cuatro días de 10 horas cada uno, para tener libre un día hábil de la semana, por un lado y, por otro, para que su movilización entre el domicilio y el sitio de trabajo se realice fuera de las horas de mayor congestión y en un tiempo menor al ordinario. A su vez, para el empresario debe ser factible contratar otro grupo de trabajadores, que como jornada ordinaria labore en los fines de semana, en feriados e inclusive en el quinto día hábil antes mencionado, a fin de aumentar su producción, sin incurrir en el pago de recargos por trabajos suplementarios o extraordinarios. Hoy, nadie discute sobre el hecho de que debe modificarse nuestro marco jurídico laboral. Debemos esperar que tales cambios, no afecten a los derechos adquiridos de los trabajadores que actualmente tienen un empleo, privilegie a quienes no lo tienen y, a la vez, estimulen una actividad productiva competitiva, dentro de un régimen globalizado como el que vivimos. "El Ecuador demanda una reforma laboral y la apertura a la discusión de un nuevo Código de Trabajo que incentive la generación de empleo y no sea un obstáculo al desarrollo; considerando que el Código del Trabajo de 1938 es una normativa desactualizada que ya no se adapta a la realidad del mercado laboral y de la revolución industrial 4.0, una evidencia clara es el deterioro del empleo pleno con el índice más bajo desde el 2014, del 37,9%.