POR: MARCELO MARÍN SEVILLA Y LAURA RAMÍREZPROCOMPETENCIA _ www.procompetencia.ecDe esta forma tratamos de encontrar lógica o sentido a cada mínimo detalle, a cada acción o reacción; lo mismo sucede en la competencia en el mercado, tratamos de determinar si vamos a actuar o si ya hemos actuado correctamente, es decir, si la decisión a tomar será acertada o por lo menos la que mayores beneficios nos aportará. Esta habilidad de razonamiento como seres humanos es la que nos permite avanzar. Uno de los Derechos más criticados, razonados e interpretados, es el Derecho de Competencia (en Ecuador: Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder del Mercado –LORCPM-), pues la razón de su existencia no es otra que tener normas en el mercado que disciplinan el proceso competitivo de las empresas en beneficio de los consumidores y/o del mercado. Nuestra LORCPM tiene normas para a) Proteger al sistema de libre mercado (Normas de Defensa de la Competencia); y, b) Establecer los parámetros que deben tener entre sí los competidores (Normas de Competencia desleal). Mediante la aplicación de la normativa anterior, se prohíbe y sanciona a las empresas a incurrir en las prácticas anticompetitivas o desleales en sus docenas de diferentes modalidades dentro de: a) Acuerdos restrictivos de la libre competencia; b) Actos de abuso de posición de dominio; c) Fusiones o concentraciones económicas; y, d) Conductas desleales de competencia. Ahora bien, ¿por qué se efectúa un exhaustivo razonamiento en la aplicación del Derecho de Competencia? Este es uno de los temas donde radica la belleza del Derecho de Competencia, pues la vigencia de la actual LORCPM requiere no sólo de la aplicación fría de sus normas, sino de otros análisis razonados. En este sentido, la aplicación de la LORCPM viene de la mano de dos sistemas a nivel mundial: a) La Regla de la Ilegalidad Per Se para sancionar a las empresas; y, b) La Regla de la Razón para sancionar a las empresas. Sobre estas dos figuras versa el presente artículo. La Regla de Ilegalidad Per Se nace en el S. XIX, es la prohibición general contra todas las prácticas restrictivas de la competencia, entendiéndose así que muchas de las conductas son ilegales Per Se. Para aplicar esta regla no se efectúa un análisis profundo sobre los efectos jurídicos y económicos que en el mercado ha tenido la conducta restrictiva llevada a cabo por la empresa investigada, su actuación simplemente es ilegal Per Se, se interpreta en el sentido de que tal conducta nunca puede tener efectos beneficiosos en el mercado o los consumidores. La Regla de la Razón nace en el S. XX y es producto del proceso de modernización europeo, y no es más que el análisis que se realiza de todas aquellas conductas, en principio ilegales, cuyos efectos competitivos solamente pueden ser determinados y valorados mediante análisis objetivos jurídicos - económicos sobre mercado relevante; naturaleza de la conducta; beneficios o perjuicios de la conducta restrictiva para el mercado o los consumidores; entre otros aspectos a valorar. Según esta regla, una conducta que en principio es ilegal, no debe ser sancionada si no existe daño a mercado o a consumidores. La intención plasmada por el legislador en la LORCPM fue clara, ya que en su Exposición de Motivos, luego de una larga argumentación, se señala: “(…) El proyecto zanja definitivamente la discusión acerca de si, en el Derecho de la Competencia ecuatoriano, se aplica la regla per se o la regla de la razón, adoptando la postura europea de la razón, sobre todo aquella producto de su reciente proceso de modernización (…).” Lo anterior ha sido ratificado por los Arts. 1, 2, 3, 9, 11, 12, 27, entre otros, de la LORCPM. En el Ecuador, una de las mayores problemáticas ha sido entender, por parte de la Autoridad de Control de Mercado, bajo qué sistema de los ya mencionados se debe aplicar la LORCPM, en vigencia desde 2011. De manera errónea, el criterio utilizado por la anterior Autoridad de Control de Mercado para la interpretación de ciertas conductas tipificadas como restrictivas a la competencia, era el de la Regla de la Ilegalidad Per Se, amparados en los criterios doctrinales que aseguraban que ciertas conductas no necesitan el análisis detallado de sus efectos económicos, sino demostrar únicamente el cometimiento de éstas por parte de las empresas intervinientes en el mercado. De esta forma, se fue olvidando la esencia misma de la norma, la cual sin duda determina claramente que el criterio a seguir y que ampara la LORCPM para la interpretación de cada una de las conductas tipificadas como infracción, es la Regla de la Razón. Ahora bien, tras casi 7 años de aplicación de la Regla de Ilegalidad Per Se por parte de la primera Autoridad de Control de Mercado, en fecha 20 de octubre de 2017, la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, se pronunció sobre un caso en particular en el que analizó larga y sustentadamente ambas Reglas, y dictó, de manera brillante, una sentencia en contra de una Resolución emitida por la Superintendencia de Control de Poder de Mercado que sancionaba millonariamente a una empresa en aplicación de la Regla de Ilegalidad Per Se. La sentencia de la Corte Nacional de Justicia expresa, en lo principal: “Por lo que, cuando la Superintendencia sanciona a un operador económico por este numeral mencionado (…), entonces debe aplicar la regla de la razón que exige que se compruebe que los operadores económicos han perjudicado a la competencia o al consumidor o al mercado (…)” Considerando lo señalado en la Exposición de Motivos y en la propia LORCPM, no se puede aplicar la norma si el camino que se sigue es contrario a la esencia misma de su contenido, de sus postulados. Dicho esto, y sin embargo de los años de aplicación de la Ilegalidad Per Se, en honor a la verdad, también hay que señalar que existe un nuevo criterio con el cambio de timón, ya que la nueva Autoridad de Control de Mercado, con fecha 29 de abril de 2019, resolvió el Recurso de Apelación interpuesto por una empresa ecuatoriana, la cual alegó y demostró sin lugar a dudas, entre otros aspectos, la falta de valoración de la conducta de acuerdo a la Regla de la Razón. En este caso, la nueva Autoridad de Control de Mercado revocó y dejó sin efecto las resoluciones previas de las anteriores autoridades. Es verdad que las iniciativas empresariales están bajo la lupa de la Autoridad de Control de Mercado, pero también es verdad que no se debería sancionar Per Se a una empresa, en los tiempos modernos ello sería una sin razón; en este sentido, debería dársele al empresario la posibilidad de comprobar eventualmente la inocencia de su empresa a través de la Regla de la Razón. La dinámica del mercado y por ende las relaciones que en el mercado se establecen requieren que la mirada y control que realice la Autoridad sea interpretada mediante la Regla de la Razón, pues la razón no pide fuerza.SOBRE NUESTROS AUTORES Marcelo Marín Sevilla: Empresario, Abogado, Presidente de Procompetencia. Litigante y Asesor Corporativo. Estudió dos Doctorados en Derecho y varios posgrados en Derecho de Competencia. Realizó el proyecto primigenio de Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado. Laura Ramírez Pino. Abogada y docente. Amplia experiencia y especialista en litigios de competencia y competencia desleal, y en elaboración de políticas de competencia para diferentes empresas. Coordinadora de la 2da Edición del Libro Régimen de Competencia en el Ecuador.