Esto ha ocurrido en Ecuador como consecuencia de la aplicación de preceptos constitucionales especiales para contratación pública y, principalmente, por una disposición emitida desde las más altas esferas del Gobierno Central. Sin perjuicio de requerir un espacio mucho más extenso para poder elaborar y desarrollar este complejo tema, el presente análisis aclara que el Arbitraje está intacto y puede aplicarse.<br /> <br /> En su gran mayoría, las controversias suscitadas entre particulares y Estado tienen relación con asuntos de contratación pública y se ventilan ante su sede natural (justicia ordinaria ante Tribunales Contencioso Administrativos); tanto es así que nuestro Código Orgánico General de Procesos (en adelante COGEP), relativamente nuevo en Ecuador (un poco más de un año desde su aplicación total), contempla en su artículo 326, numeral 4 literal e), a las controversias en materia de contratación pública como una de las Acciones Especiales que se tramitan vía procedimiento contencioso administrativo ordinario.<br /> <br /> Sin embargo, estas controversias también pueden someterse a arbitraje. Conforme nuestra legislación especial de la materia, es necesario que las partes celebren un convenio arbitral para poder someter a esta jurisdicción sus controversias, lo cual también abarca las disputas Estado-particulares. Este convenio puede estar contenido en una cláusula compromisoria dentro de un contrato administrativo, o bien podría celebrarse entre las partes en forma posterior.<br /> <br /> Específicamente para arbitrajes con el Estado en materia de contratación pública, debe contarse previamente con el pronunciamiento favorable del Procurador General del Estado, "conforme a las condiciones establecidas en la ley" tal como lo señala expresamente el artículo 190 de la Constitución de la República. Las condiciones establecidas en la ley deben entenderse como las que constan en la Ley de Arbitraje y Mediación, cuyo artículo 4 señala en su parte pertinente: "Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia;<br /> <br /> <span style="font-weight: bold;">en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento;…<br /> <br /> </span>Conforme las condiciones establecidas en la ley de Arbitraje y Mediación, a las cuales el artículo 190 de la Constitución de la República somete expresamente su aplicación, para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someter una controversia a arbitraje, deben pactar, antes o después de surgida la misma, un convenio arbitral; y, solamente en caso de que se quisiera firmar el convenio arbitral una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado. La ley lo prevé de forma clara y literal.<br /> <br /> Sobre el tema, la Procuraduría General del Estado emitió el oficio circular No. 09258 el 15 de septiembre de 2009. Conforme este oficio, el Procurador General del Estado dispone que: "La Constitución de la República demanda el pronunciamiento del Procurador General del Estado previa la suscripción del convenio arbitral, por lo que es criterio de esta Procuraduría General del Estado que aquellas instituciones o empresas regidas por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, deben solicitar este pronunciamiento previa la suscripción de cualquier convenio arbitral, sea para controversias existentes o que puedan surgir en el futuro". Este criterio ha sido confirmado y desarrollado en el Instructivo para solicitar al Procurador General del Estado autorización para el sometimiento a arbitraje nacional, internacional, ley y jurisdicción extranjeras, emitido por la Procuraduría General del Estado.<br /> <br /> El factor que consideramos determinante para explicar la reducción de casos de Arbitraje con entidades del sector público en Ecuador, es la disposición del Secretario Nacional Jurídico de la Presidencia de la República, quien mediante oficio No. T.1-C.1-SNJ-12-1134 de 5 de octubre de 2012, dirigido a los Ministros y Secretarios de Estado y a las autoridades de la administración pública central e institucional, comunicó que: "Por disposición del señor Presidente Constitucional de la República, me permito comunicarles que en los diversos contratos que se suscriban a partir de esta fecha, deberán someterse a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios y no a la de los Tribunales Arbitrales. Excepción hecha a los contratos de empresas extranjeras amparados por Tratados Internacionales de protección de inversiones aún vigentes" (el subrayado y negrillas me pertenecen).<br /> <br /> <span style="font-weight: bold;">"Para acudir a arbitraje existen 2 posibles vías: celebrar un convenio arbitral previo a que ocurra una controversia; o proceder de mutuo acuerdo en una controversia ya ocurrida."</span><br /> <br /> Esta disposición se materializó por parte del SERCOP (Servicio Nacional de Contratación Pública), ente que en su última versión de Modelo de Pliegos, no incluyó un Convenio Arbitral dentro de la cláusula de controversias en contratos administrativos. Sin embargo, esta exclusión no significa que las partes de común acuerdo y cumpliendo los requisitos constitucionales y legales, no puedan someter controversias a arbitraje, a través de la firma de un convenio arbitral que no conste en el contrato administrativo como clausula compromisoria.<br /> <br /> En la práctica ocurre que cuando los contratistas presentan una demanda arbitral, los Centros de Arbitraje corren traslado con la misma a las entidades contratantes, y éstas, así como los delegados de Patrocinio de la Procuraduría General del Estado designados para el caso, alegan como principal excepción la falta de autorización previa del Procurador General del Estado. En esos casos, depende del o los árbitros que conozcan la causa, el determinar si el proceso arbitral puede o no continuar. Han existido fallos en ambos sentidos2. Se trata finalmente de un tema de interpretación. Considero importante que para realizar un análisis a profundidad y llegar a un criterio sustentado, deben separarse dos instancias distintas dentro de la jurisdicción y procedimiento arbitral: la primera consiste en la celebración de un convenio arbitral previo a que ocurra una controversia; y, la segunda, proceder con el arbitraje en una controversia ocurrida.<br /> <br /> Un análisis que parta de esta diferenciación, llegará sin duda a una respuesta clara y debidamente sustentada, siendo lo principal aclarar que la posibilidad de litigar vía Arbitraje Nacional en contra de entidades del sector público en Ecuador, está intacto y puede aplicarse, precisamente en base de las disposiciones constitucionales y legales especiales de la materia.